Covid-19, vaccinazioni obbligatorie e “green pass”: occorre fare chiarezza senza retorica e “stando alla larga” dal fascino delle narrazioni giuridiche semplicistiche che, sebbene “comode”, risultano spesso errate! 

ABSTRACT:

  • le decisioni nazionali e sovranazionali attinenti alle vaccinazioni obbligatorie su cui poggiano le attuali prescrizioni sanitarie correlabili all’obbligo di c.d. “Green Pass” lasciano degli spazi stretti – ma significativi – di possibile critica giuridica.
  • Tale (doverosa) critica non può ancora prescindere da un necessario contributo scientifico-medico internazionale (serio e diverso da quello reso dominante).
  • Oltretutto non bisognerebbe confondere i princìpi fondamentali dell’Unione Europea con la normativa specifica dei c.d. certificati “verdi” interoperabili dettata dal Regolamento (UE) 2021/953 adottato il 15 giugno 2021 e in vigore sino al 30 giugno 2022. Si rischia di sprecare energie in una battaglia persa.

 

Al centro del dibattito sociale, politico e giuridico che gravita intorno alle ultime imposizionida Covid-19” vi sono due rilevanti questioni che, peraltro, si influenzano tra loro. Si tratta di aspetti essenziali che dovrebbero essere affrontati, prima di tutto, da un corretto punto di vista giuridico che sfugge dalle comode semplificazioni:

  1. La prima questione concerne la legittimità dell’introduzione dell’obbligo vaccinale in Italia al momento limitato ad alcune categorie di persone.
  2. La seconda tematica riguarda il – da alcuni narrato a sproposito –  presunto contrasto tra la misura della c.d. certificazione verde introdotta nel nostro paese e il citato Regolamento UE 2021/953 che, invece, la disciplina a livello europeo tra Stati membri dell’Unione.

Al riguardo è perciò necessario tentare di fare chiarezza, analizzando rispettivamente le citate tematiche e, in via di sintesi, almeno due delle primarie e più recenti pronunce giurisdizionali che, in particolare, si sono già espresse nel merito della possibilità governativa di introdurre la vaccinazione obbligatoria per una certa categoria di minori mediante lo strumento normativo della decretazione d’urgenza.

Si sta quindi discorrendo della nota sentenza della Corte costituzionale n. 5 del 2018[1] (conosciuta anche come “sentenza Cartabia”) e della forse meno famosa sentenza della Corte EDU (Corte europea dei diritti dell’uomo) dell’8 aprile 2021[2] (GRAND CHAMBER – CASE OF VAVŘIČKA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC – Applications nos. 47621/13 and 5 others).

Le analogie tra le due fattispecie concrete oggetto di queste sentenze con quanto sta capitando – in Italia e in Europa – rispetto alle vaccinazioni obbligatorie e all’estensione dei c.d. “green pass” sono molte. Eppure vi sarebbero delle differenze sostanziali di grande “peso” giuridico soprattutto ove le conferme del modo medico-scientifico non dovessero ancora tardare ad emergere.

Ma andiamo con ordine.

La sentenza della Corte costituzionale n. 5 del 2018 

L’essenza della decisione: «In particolare, questa Corte ha precisato che la legge impositiva di un trattamento sanitario non è incompatibile con l’art. 32 Cost.: se il trattamento è diretto non solo a migliorare o a preservare lo stato di salute di chi vi è assoggettato, ma anche a preservare lo stato di salute degli altri; se si prevede che esso non incida negativamente sullo stato di salute di colui che è obbligato, salvo che per quelle sole conseguenze che appaiano normali e, pertanto, tollerabili; e se, nell’ipotesi di danno ulteriore, sia prevista comunque la corresponsione di una equa indennità in favore del danneggiato, e ciò a prescindere dalla parallela tutela risarcitoria (sentenze n. 258 del 1994 e n. 307 del 1990)» (cfr. punto 8.2.1 della parte motiva della sentenza).

Il Caso: la Regione Veneto ha impugnato il decreto-legge 7 giugno 2017, n. 73, il quale ha introdotto, per i minori fino a sedici anni di età, ben dodici vaccinazioni obbligatorie gratuite. La contestazione concerneva proprio l’introduzione, mediante decretazione d’urgenza, di dette vaccinazioni obbligatorie, assistite da coercizioni, in un territorio, come quello veneto, in cui non esisteva alcuna emergenza di sanità pubblica in relazione alle patologie coperte da dette vaccinazioni.

Ad avviso della Regione Veneto «l’art. 32[3], primo e secondo comma, Cost. garantisce la libertà del singolo di non sottoporsi a cure o terapie non scelte o accettate, salvo che ricorra uno stato di necessità per la salute pubblica e, inoltre, con la duplice garanzia, sul piano formale, della riserva di legge in materia di trattamenti sanitari imposti e, sul piano sostanziale, del rispetto in tutti i casi dei limiti imposti dal rispetto della persona umana, a propria volta riflesso del fondamentale principio personalista (art. 2 Cost.)».

La Corte costituzionale[4] aveva inoltre già stabilito che «le leggi che prevedono obblighi vaccinali sono compatibili con l’art. 32 Cost. se contemperano la tutela della salute collettiva e il diritto individuale alla salute». Di conseguenza, per la difesa regionale, la vaccinazione obbligatoria sarebbe stata una misura conforme alla Costituzione solamente quando indispensabile per proteggere un interesse sanitario individuale o collettivo non altrimenti tutelabile. Situazione che la regione Veneto non ravvisava nel proprio territorio.

Con la sentenza n. 5/2018, la Corte costituzionale non ha ritenuto fondate le contestazioni in tal modo sollevate e si è espressa a favore della costituzionalità dell’obbligo vaccinale in oggetto.

Punto centrale della pronuncia riguarda il contesto di applicazione della decretazione d’urgenza, la quale, sempre a giudizio della Corte, può essere utilizzata per imporre preventivamente la vaccinazione nel contesto di specie, ossia nei confronti dei bambini, anche solo in funzione meramente precauzionale e ipotetica.

La Corte, in particolare, sottolinea la distinzione tra l’urgenza nel provvedere e l’urgenza sanitaria nel seguente emblematico modo: «la copertura vaccinale è strumento di prevenzione e richiede di essere messa in opera indipendentemente da una crisi epidemica in atto. Deve perciò concludersi che rientra nella discrezionalità del Governo e del Parlamento intervenire prima che si verifichino scenari di allarme e decidere – a fronte di una prolungata situazione di insoddisfacente copertura vaccinale – di non attendere oltre nel fronteggiarla con misure straordinarie».

In quel caso, anche l’OMS, ad esempio, aveva semplicemente manifestato le proprie (mere) preoccupazioni per la situazione italiana, «con riguardo alle malattie prevenibili mediante vaccino e, in particolare, al morbillo, nonché alla tendenza delle coperture vaccinali a ristagnare o regredire».

La decisione della Corte costituzionale, prevedendo la possibilità di imporre la vaccinazione ancor prima del sorgere di una qualsiasi situazione sanitaria potenzialmente pericolosa (e, dunque, senza dubbio in teoria, anche nel caso di una asserita pandemia come quella da Sars-Cov-2), non giova a chi ha sollevato delle perplessità circa la possibilità di prevedere l’obbligo di somministrazione del vaccino anti SARS-CoV-2 dal solo angolo visuale anzidetto.

Tuttavia, nella stessa sentenza in commento si ravvisano molti passaggi motivazionali significativi che potrebbero essere giuridicamente utili al fine di differenziare la situazione oggetto di tale pronuncia da quella attuale. Vediamoli in sintesi.

Innanzitutto la decisione del 2018 faceva riferimento a dei vaccini:

  • (A) su cui, grazie a un testing ormai ventennale, si erano raggiunti dei livelli di sicurezza elevatissimi riguardo ai possibili effetti collaterali ritenuti nel caso certamente tollerabili e, quindi, affatto paragonabili a quelli invece relativi alla vaccinazione (ad oggi sperimentale) anti Covid-19;
  • (B) che avrebbero portato un sicuro effetto positivo, immunizzando i vaccinati e, dunque, proteggendo (in termini di immunità di gregge acquisita) i bambini che, per ragioni clinico-mediche, non potevano essere vaccinati.

Un altro aspetto che viene evidenziato dalla Corte è il ruolo fondamentale della comunità scientifica nazionale e internazionale che, in ogni caso, dovrebbe essere presa come punto di riferimento quando si tratta di assumere decisioni negli ambiti in cui la scienza medica gioca un ruolo chiave, come appunto per i casi di imposizione delle vaccinazioni c.d. obbligatorie.

Perciò, il Giurista, posto innanzi ad un simile orientamento espresso dalla Corte costituzionale italiana, dovrebbe al momento riferirsi alle palesi differenziazioni che vi sono tra due situazione complesse (sostanziali e scientifiche) sfruttando i passaggi motivazionali della stessa decisione in commento. Differenziazioni che, sebbene valutabili alla luce dei medesimi principi costituzionali ed europei, non trovano affatto punti di contatto reali rispetto ad almeno i seguenti aspetti:

  • la lunga e comprovata sperimentazione dei vaccini in commento da una parte, contro quella breve e sperimentale di quelli c.d. anti Covid-19 dall’altra;
  • la prevedibilità degli effetti indesiderati in un caso, contro l’impossibilità di prevedere gli effetti collaterali, anche intollerabili di medio e lungo periodo, nell’altro;
  • la certezza del raggiungimento dell’immunità di gregge nella prima situazione che, di converso, non corrisponde affatto all’incertezza dell’ottenimento dell’immunizzazione dei soggetti vaccinati nella seconda;
  • la soppesata necessità di avallare l’obbligatorietà del vaccino in funzione dello specifico contesto di socialità frequentato dai soggetti vaccinati (id est: i bambini nelle scuole rispetto ai loro compagni che non potrebbero essere vaccinati per particolari condizioni di fragilità) quale requisito che pare essere stato preso in seria considerazione solo nella fattispecie sottoposta alla Corte nel 2018 ma non in quella attuale molto più ampia ed articolata, caratterizzata dalla Sars-Cov-2, e così via.

Sono molto probabilmente questi i maggiori aspetti (fondamentalmente clinico-medici) di differenziazione la cui presenza e valutazione permette di ritenere rispettato il corretto bilanciamento degli interessi e diritti in gioco e che, in ultima analisi, se ben risoppesati, potrebbero sottrarre fondamento giuridico al principio di necessità (e, dunque di proporzionalità di cui anche all’art. 52 della Carta di Nizza: in acronimo CDFUE) sui cui la corte Costituzionale italiana (e non solo) ha, ad oggi, assunto le proprie decisioni pro-vaccinazioni e pro-decretazione d’urgenza.

Sentenza della Corte EDU dell’8 aprile 2021

Anche la Corte europea dei diritti dell’uomo (CEDU) si è pronunciata sulla legittimità della decisione delle autorità della Repubblica Ceca, le quali avevano sanzionato i genitori di alcuni minori poiché non sottoposti alla vaccinazione obbligatoria introdotta in via d’urgenza dal Governo di Praga. Ai bimbi era stato anche impedito l’accesso a scuola.

I genitori sostenevano che le conseguenze ricollegate alla mancata vaccinazione fossero in particolare contrarie all’art. 8 della CEDU (Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali) “Diritto al rispetto della vita privata e familiare”, secondo cui: «ogni persona ha diritto al rispetto della propria vita privata e familiare, del proprio domicilio e della propria corrispondenza. Non può esservi ingerenza di una autorità pubblica nell’esercizio di tale diritto a meno che tale ingerenza sia prevista dalla legge e costituisca una misura che, in una società democratica, è necessaria alla sicurezza nazionale, alla pubblica sicurezza, al benessere economico del paese, alla difesa dell’ordine e alla prevenzione dei reati, alla protezione della salute o della morale, o alla protezione dei diritti e delle libertà altrui»[5].

E’ nel caso da osservare come la Corte EDU abbia riproposto nella propria decisione le pressoché identiche motivazioni che, già nel corso del 2018, avevano ispirato la Corte costituzionale italiana nell’assumere la sentenza n. 5/2018 sopra rapidamente commentata.

La CEDU, dichiarando la decisione del Governo della Repubblica Ceca legittima, ha in particolare preso in considerazione gli aspetti nel seguito sintetizzati:

  1. la vaccinazione imposta dalla Repubblica Ceca avrebbe avuto lo scopo di proteggere la salute non solo dei bambini vaccinati, ma anche dei terzi attraverso la c.d. immunità di gregge. Il bambino, in tal modo, non viene preso in considerazione nella sua individualità, ma nel contesto del gruppo in cui esprime la propria socialità. Viene preso in considerazione, quindi, il principio di solidarietà e di protezione dei più vulnerabili;
  2. i nove vaccini in questione sarebbero stati considerati efficaci e sicuri dalla comunità scientifica e dalle competenti autorità sanitarie;
  3. tenendo in considerazione l’ambito di applicazione e il contenuto dell’obbligo vaccinale sarebbe stata valutata la proporzionalità delle misure adottate (e poi contestate) rispetto agli scopi perseguiti: la sanzione pecuniaria non sarebbe stata eccessiva e l’esclusione dalla scuola limitata al raggiungimento dell’età prevista per la scuola dell’obbligo.

Anche in questo caso, quindi, la decisione è stata fatta in gran parte dipendere dai pareri e dal conoscibile “stato dell’arte” espresso dalla (o da una) comunità scientifico-medica.  Coloro che nella Repubblica Ceca non erano favorevoli all’introduzione della somministrazione obbligatoria del vaccino ai minori dovrebbe perciò ed in primo luogo sperare in un cambio di rotta delle convinzioni della comunità scientifico-medica, il cui (non certo unanime ma) maggioritario parere, anche per la Corte EDU, pare essere stato pressoché determinante.

 

La seconda questione riguarda il narrato presunto contrasto tra la misura della c.d. Certificazione Verde Covid-19 introdotta nel nostro Paese e il citato Regolamento (UE) 2021/953 del Parlamento europeo e del Consiglio del giugno 2021 che, appunto, disciplina a livello dell’Unione il c.d. Green Pass europeo.

I sostenitori di tale tesi fondano le proprie convinzioni sull’art. 9, comma 9, del D.L. 22 aprile 2021, n. 52, il quale precisa che «le disposizioni dei commi da 1 a 8 continuano ad applicarsi ove compatibili con i regolamenti (UE) 2021/953 e 2021/954 del Parlamento europeo e del Consiglio del 14 giugno 2021[6]».

Da qui essi deducono che il “Green Pass” domestico sia incompatibile con il Regolamento (UE) 2021/953, visto i suoi Considerando n. 20il rilascio di certificati a norma del presente regolamento non dovrebbe dar luogo a una discriminazione sulla base del possesso di una categoria specifica di certificato») e Considerando n. 36è necessario evitare la discriminazione diretta o indiretta di persone che non sono vaccinate, per esempio per motivi medici, perché non rientrano nel gruppo di destinatari per cui il vaccino anti COVID-19 è attualmente somministrato o consentito, come i bambini, o perché non hanno ancora avuto l’opportunità di essere vaccinate. Pertanto il possesso di un certificato di vaccinazione, o di un certificato di vaccinazione che attesti l’uso di uno specifico vaccino anti COVID-19, non dovrebbe costituire una condizione preliminare per l’esercizio del diritto di libera circolazione o per l’utilizzo di servizi di trasporto passeggeri transfrontalieri quali linee aeree, treni, pullman, traghetti o qualsiasi altro mezzo di trasporto. Inoltre, il presente regolamento non può essere interpretato nel senso che istituisce un diritto o un obbligo a essere vaccinati»)[7]

Tuttavia, questo ragionamento, sebbene suggestivo e reso facilmente impressionante, non può ritenersi affatto corretto sotto il profilo giuridico. Vediamo in estrema sintesi il perché.

Innanzitutto, il vincolo di compatibilità con il Regolamento (UE) 2021/953 si riferisce unicamente ai primi otto commi dell’art. 9 del D.L. 22 aprile 2021, n. 52 e, dunque, alla disciplina delle Certificazioni Verdi e non alla disciplina delle restrizioni verso chi non la possiede.

In secondo luogo, i due Considerando in commento fanno riferimento alla non discriminazione sulla base del possesso di una categoria specifica di certificato di cui al Regolamento n. 953/2021 negli spostamenti tra Paesi europei e non certo agli spostamenti all’interno di uno stesso Paese.

Inoltre, è lo stesso art. 11 del Regolamento (UE) 2021/953 che legittima gli Stati a imporre, se del giustificato caso, ulteriori restrizioni più stringenti: «fatta salva la competenza degli Stati membri di imporre restrizioni per motivi di salute pubblica» impregiudicata la comunicazione alla Commissione della specificazione delle motivazioni, della portata di tali restrizioni, nonché della data e della durata delle stesse[8].

E tale quadro di riferimento appare conforme al ruolo di mero coordinamento attribuito all’Unione europea in ambito sanitario per come sancito dall’art. 6 TFUE l’Unione ha competenza per svolgere azioni intese a sostenere, coordinare o completare l’azione degli Stati membri. I settori di tali azioni, nella loro finalità europea, sono i seguenti: a) tutela e miglioramento della salute umana»)[9].

Sicché non è giuridicamente corretto sostenere – così come hanno fatto sbrigativamente in molti – che in forza della diretta applicabilità negli Stati membri del Regolamento UE n. 953/2021 (nonché dei considerando nn. 20 e 36 dello stesso) la normativa italiana in tema di “green pass” domestici non avrebbe considerato il principio di non discriminazione colà espresso e, quindi, per tale ragione, sarebbe illegittima. Invero le “certificazioni verdi” italiane possono ritenersi non conformi ai dettami costituzionali ed europei per tutte le ragioni indicate ma non di certo alla luce del mero Regolamento UE n. 953/2021.

Il principio di non discriminazione portato dal citato Regolamento verrebbe in rilevo solo nel caso in cui, ad esempio, un cittadino francese, munito di “green pass francese” da intercorsa vaccinazione effettuata in Francia, venisse discriminato da una norma italiana che imponesse esclusivamente ai francesi ulteriori limitazioni di circolazione in Italia, ovvero quarantene o isolamenti aggiuntivi ad hoc.

E volendo al detto ultimo proposito citare un personaggio di spicco simpatico ai sostenitori di Visione TV, si potrebbe concludere con un calzante aforisma di Donald Trump: «A volte perdendo una battaglia si trova un nuovo modo di vincere la guerra».

 

Avv. Lorenzo TAMOS

Studio Legale Tamos & Partners

 

Note

[1] Corte Cost. n. 5/2018.

[2] CEDU 8 aprile 2021.

[3] Art. 32 Cost.: «La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti. Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana».

[4] Corte Cost. n. 258/1994.

[5] Art. 8 CEDU.

[6] Art. 9, co. 9, D.L. 22 aprile 2021, n. 52.

[7] Considerando 20 e 36 Regolamento (UE) 2021/953.

[8] Art. 11, co. 1, Regolamento (UE) 2021/953.

[9] Art. 6 TFUE.

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