Green Caos: il punto in vista del 15 ottobre

Si avvicina il giorno dell’entrata in vigore dell’estensione dell’obbligo del “green pass” prevista dal Decreto Legge n. 127/2021.

In vista di tale data bisogna organizzare rapidamente e, ove possibile, prioritariamente “al momento dell’accesso nei luoghi di lavoro”, lo svolgimento delle attività di verifica circa il possesso delle “certificazioni verdi” da parte di tutti i lavoratori che, a qualsiasi titolo, svolgeranno un qualunque tipo di attività lavorativa, di formazione o di volontariato sui luoghi di lavoro.

Tali nuovi obblighi posti a carico dei (già oberati) datori di lavoro pubblici e privati devono essere preceduti dall’organizzazione documentale di un sistema di controllo efficace finalizzato ad espletare le verifiche: sistema che deve essere reso previamente conoscibile a tutti i lavoratori. Si dovrà quindi sapere prima chi svolgerà i controlli e come.

Facile a dirsi ma non a farsi!

Ebbene, al di là di ogni possibile critica circa l’utilità effettiva della nuova misura politica, lo scenario teorico immaginato dal Governo dovrà fare presto i conti con la realtà operativa che, ad oggi, si prospetta caotica a causa di una serie di problemi applicativi, organizzativi, normativi e di ben nota penuria generale di risorse economiche ed umane.

Se questa operazione legislativa dichiaratamente “estensiva” (ma, di fatto, innovativa) manifesta chiaramente la sua essenza di asserita misura fondamentale per contrastare la Sars-Cov2, la stessa pare non preoccuparsi affatto delle ripercussioni che provocheranno (i) le assenze ingiustificate; (ii) le necessità di sostituzione dei lavoratori specializzati; (iii) la sistemazione in azienda dei lavoratori esentati dagli obblighi di green pass; (iv) l’organizzazione dei controlli all’accesso sui luoghi di lavoro e/o a campione ove non fossero possibili i primi; (v) il trattamento dei dati personali che dovranno essere consultati alla verifica o, nei casi patologici, trattati diversamente e, quindi, comunicati alle Prefetture; (vi) la necessità di rispettare i principi generali e le norme specifiche in tema di sicurezza e protezione sul lavoro dei lavoratori (ex Dlgs n. 81/2008 e art. 2087 cc, etc.) che dovranno coniugarsi con i nuovi obblighi; (vii) le norme in ambito di lavoro agile o di smart working; (viii) la perimetrazione del concetto normativo di luogo di lavoro; (ix) le possibili situazioni di abuso e/o elusione degli obblighi e dei divieti, ovvero (x) le situazioni in cui si potrebbero verificare casi di discriminazione o di noncuranza della dignità personale ed infine le situazioni collegate ai (xi) malfunzionamenti dei sistemi tecnologici afferenti al rilascio dei green pass.

Ancorché chi scrive abbia – per motivi professionali –  già giuridicamente ed in concreto individuato le possibili modalità di adeguata attuazione dei detti nuovi obblighi, ivi armonizzandole con quelli preesistenti, pare nel seguito necessario indicare panoramicamente alcune delle principali criticità sottese al D.L. n. 127/2021 in attesa delle Linee Guida e del DPCM che (almeno nel settore pubblico) dovrebbero meglio definire le modalità operative per l’organizzazione aziendale, delle verifiche e per la trasmissione dei rapporti informativi alla Prefettura in caso di accertate violazioni.

Le criticità organizzative ed i dubbi interpretativi ed applicativi sono davvero molti. Indichiamone sinteticamente alcuni senza pretesa di esaustività:

  • rispetto ai lavoratori che non saranno (o non vorranno essere) in possesso del green pass, i datori di lavoro che gestiranno le sostituzioni, dovranno preferire l’utilizzo del contratto a termine e l’istituto della somministrazione, oppure orientarsi verso l’utilizzo degli straordinari da richiedere ai lavoratori dotati della certificazione?
  • E i problemi (prevedibili e non) di cui alle criticità e ai costi c.d. mediati e riferibili, ad esempio, al diverso grado di competenza e rendimento tra la prestazione del lavoratore assente rispetto al sostituto, ovvero attinenti al vuoto provocato dalle tempistiche e alle lungaggini amministrative dell’avvicendamento, come andranno gestiti?
  • E i costi di ricerca dei lavoratori adatti e, soprattutto, i costi aziendali afferenti al loro addestramento in particolar modo nel caso di lavoratori specializzati o di quadri?
  • Oltretutto va considerato che anche per gli straordinari esiste un numero massimo di ore richiedibili al lavoratore indicato dal CCNL e dalla legge e, tranne per alcune eccezioni, lo straordinario va sempre concordato tra datore e lavoratori.
  • E in aggiunta a ciò i lavoratori richiesti di straordinario potrebbero risultare a loro volta assenti ingiustificati e, quindi, non assicurare il previsto numero di ore necessarie all’espletamento del lavoro di chi dovrebbero sostituire. Al contrario i contratti a termine e le somministrazioni a termine, pur se non limitati dal numero di ore contingentate di cui si è detto, sono comunque vincolati da altre limitazioni che ne regolano l’uso.
  • Per le aziende sino a 15 dipendenti vi sono ulteriori difficoltà burocratiche ed interpretative? Si. Ora, dal 15/10/2021, il lavoratore sprovvisto di green pass è da considerare lavoratore assente senza retribuzione sino al 31/12/2021. Nel periodo compreso tra il 15/10 ed il 31/12/2021, dopo il quinto giorno di assenza, il datore di lavoro può procedere con la sostituzione mediante contratto a termine di massimo 10 gg rinnovabile per altri 10gg. Dopo i 20gg di sostituzione (in cui il lavoratore sarà considerato sospeso) lo stesso tornerà ad essere considerato assente ingiustificato sino al 31/12/2021, ovvero sino a presentazione del green pass. Attenzione però, la sospensione è diversa dall’assenza ingiustificata poiché la prima deve essere effettuata mediante un provvedimento formale, la seconda è al contrario automatica. La sospensione, oltretutto, è già prevista per il personale scolastico e ATA senza certificazione. E va ricordato che anche per i sanitari ed i dipendenti delle strutture socio sanitarie, previa valutazione di ricollocazione per i non vaccinati, è prevista la sospensione. Come gestire le varie differenziazioni?
  • Come dovranno comportarsi i datori di lavoro pubblici rispetto ai lavoratori specializzati, designati ed istruiti rispetto allo svolgimento di determinati incarichi soprattutto ove difficilmente sostituibili poiché preposti ad assicurare i servizi pubblici da erogarsi alla cittadinanza?
  • Ove consentito si potrebbe puntare allo smart working?
  • Ebbene, in una c.d. FAQ governativa, si preciserebbe che il lavoro ad es. “da casa” non obbligherebbe al possesso del green pass poiché esclusivamente necessario ad accedere ai luoghi di lavoro.  Ma il luogo di lavoro potrebbe normativamente intendersi ed indicarsi,  all’atto dell’assunzione o successivamente, rispetto al luogo ove si svolge la prestazione lavorativa. Quindi il luogo di lavoro potrebbe considerarsi quello prescelto dal lavoratore per svolgere la prestazione negoziata che non coincide con la “sede di lavoro” ma, appunto, con il “luogo di lavoro” ciò potendo (disgraziatamente) comportare l’applicazione della norma anche all’ipotesi di lavoro agile?
  • Il D.L. n. 127/2021 non sembra nemmeno correggere “un refuso” presente già nel DL n. 44/2021 per cui, ad es., chi accede per lavoro, come soggetto esterno, alle strutture socio-assistenziali e assistenziali sanitarie dovrebbe esibire il green pass conseguente alla vaccinazione mentre chi dovesse accedere, per lo stesso motivo, ad altre strutture sanitarie quali gli ospedali, non sarebbe tenuto a vaccinarsi. Inspiegabile?
  • Il lavoratore presso le strutture socio-assistenziali sanitarie potrebbe eludere l’obbligo vaccinale facendosi dei meri tamponi? L’incaricato del controllore può legittimamente prevedere la verifica dei dettagli del green pass onde verificare che si tratti di una certificazione da vaccino?
  • Laddove la normativa in commento prevede delle conseguenze sulla remunerazione del rapporto di lavoro a seguito dell’ingresso nel luogo di lavoro senza green pass e tale assenza di possesso si scoprisse solo a fine giornata, si dovrebbe qualificare la stessa giornata come assenza ingiustificata dalla prestazione lavorativa e, quindi, senza obbligo di retribuzione?
  • Cosa succede se il green pass dovesse scadere durante l’orario di servizio? Vale lo stesso principio illustrato rispetto alle scuole? E come si gestirebbe la detta situazione particolare sotto il profilo sanzionatorio e disciplinare?
  • La qualificazione come assenza ingiustificata (e non quale sospensione, come indicato nelle prime bozze del provvedimento) imporrebbe al lavoratore di presentarsi tutti i giorni in azienda? Oppure l’indicazione presente nel D.L. n. 127/2021 circa la possibilità di comunicazione di non possesso mitigherebbe sempre tale obbligo?
  • La modalità di verifica a campione può considerarsi logica e coerente con l’obbligo generalizzato e sanzionato di possesso del green pass, ovvero con la logica sostanziale e prevenzionale di impedire a chiunque sia privo di certificato di fare ingresso in azienda, oppure no? E’ logico e coerente che gli esentati dal vaccino lo siano anche dai tamponi? Tali modalità sono compatibili con gli ordinari e/o specifici obblighi in tema di sicurezza e prevenzione sul lavoro posti in capo al datore di lavoro? E come si dovrebbero armonizzare con gli stessi?
  • Come si interpreta il “prioritariamente ove possibile// tali controlli siano effettuati al momento dell’accesso” (di cui agli artt. 1 e 3, rispettivi commi 3 e 5 del Decreto) che indica il controllo all’atto dell’ingresso sui luoghi di lavoro come “prioritario/preferibile”? Si tratta di una scelta pseudo-discrezionale rimessa al datore di lavoro, oppure la scelta di non effettuare il controllo al momento dell’ingresso deve essere preceduta da una attenta e documentabile analisi delle condizioni di accesso e di gestione del lavoratori?
  • Come viene gestito il controllo del lavoratore che si reca direttamente nel luogo della prestazione di lavoro e non in azienda, ovvero presos la sede che consente di effettuare i controlli previsti da parte degli incaricati? E i lavoratori a turni? Come si individua esattamente il perimetro aziendale che potrebbe costituire luogo di lavoro e come si organizzano i relativi controlli rispetto a luoghi particolari?
  • Se la mancanza di green pass viene rilevata non dal datore di lavoro ma dall’accertatore del luogo esterno di datori terzi in cui il lavoratore svolge la prestazione su indicazione o comando del primo datore di lavoro, chi comunica la violazione al Prefetto? Chi si occuperà del corretto trattamento dei relativi dati personali che, oltretutto, sarebbero da qualificarsi di natura particolare?
  • Come, quando e mediante quali esatte modalità, il verificatore incaricato dal datore di lavoro, ovvero lo stesso datore di lavoro, dovrà trasmettere il rapporto di accertamento della violazione alla Prefettura? E se il rapporto informativo non venisse trasmesso? Vi sarebbe danno (societario o erariale) imputabile a chi aveva il dovere di trasmetterlo?
  • Rispetto al trattamento dei dati personali previsto dal nuovo Decreto è necessario svolgere una valutazione di impatto (DPIA) rispetto ai diritti e alle libertà fondamentali degli interessati? Oppure è possibile ritenere (come alcuni hanno sbrigativamente sostenuto) che la DPIA  già svolta dal Governo rispetto all’originario D.L. n. 52/2021, in forza dell’art. 35.10 GDPR (“Qualora il trattamento // trovi nel diritto// una base giuridica, tale diritto disciplini il trattamento specifico o l’insieme di trattamenti in questione, e sia già stata effettuata una valutazione d’impatto // nell’ambito di una valutazione d’impatto generale nel contesto dell’adozione di tale base giuridica”) non debba essere più effettuata  poiché le verifiche del Green Pass sarebbero previste da un obbligo di legge e visto il parere del Garante rilasciato rispetto al precedente DPCM del 17 giugno 2021?

E si badi che ognuno degli intricati aspetti sopra brevemente esposti non solo grava i datori di lavoro di una nuova “somministrazione massiccia” di adempimenti burocratici ma li espone anche a severe sanzioni (economiche e non solo) per il caso di non assolvimento degli stessi.

Avv. Lorenzo TAMOS

Visione TV

Visione Tv nasce per difendere la libertà di pensiero e di espressione oggi più che mai minacciata dal pensiero unico imposto da un sistema mediatico prevalente che ha perso il senso del limite e della misura

View all posts

Sostieni mensilmente Visione TV

2.497 of 10.000 donors
Seleziona il metodo di pagamento
Informazioni Personali

Totale Donazione: €25,00 mese

Sostieni mensilmente Visione TV

2.497 of 10.000 donors
Seleziona il metodo di pagamento
Informazioni Personali

Totale Donazione: €25,00 mese